Publicaties

» FAILLISSEMENT IN VOGELVLUCHT.

Mr. Toine Dielissen, 2010, De Ondernemer

Het aantal faillissementen is explosief gestegen. In 2008 totaal 6.847 en in 2009 10.550, waarvan het in circa 70 % van de gevallen om ondernemers gaat. Voor deze regio is het beeld niet anders. Wekelijks spreekt de Rechtbank Breda circa 15 faillissementen uit.

Een ondernemer met een contractspartij die ernstige financiële moeilijkheden heeft of al failliet ging, wordt geconfronteerd met termen als selectieve betaling, eigendomsvoorbehoud en pauliana. Zo ook de ondernemer die zelf in een dergelijke situatie verkeert. Wat wordt daarmee feitelijk bedoeld?

Selectieve betaling.

Algemeen geldt dat een ondernemer met inachtneming van zijn contractuele verplichtingen de vrijheid heeft zelf te bepalen wat, wanneer en wie hij betaalt. Deze vrijheid wordt begrensd wanneer deze ondernemer rekening moet houden met de mogelijkheid van faillissement. Vanaf het moment dat de liquiditeiten ontbreken en het ene gat met het andere wordt gevuld, en duidelijk wordt dat niet meer alles zal kunnen worden betaald, is het geboden om schuldeisers te betalen naar rato van ieders vordering. De ondernemer hoeft zichzelf daarbij niet over te slaan, mits naar rato in vergelijking met de andere schuldeisers.

Wordt in die fase een onderscheid gemaakt tussen de crediteuren (de een wordt wel en de andere niet betaald) dan kan dat resulteren in een persoonlijke aansprakelijkheid van de ondernemer, ook van de bestuurder(s) wanneer de onderneming wordt gedreven in de vorm van een rechtspersoon. Afhankelijk van de kant waar de ondernemer staat, is het motto dus: pas op en vraag bij twijfel advies.

Eigendomsvoorbehoud.

Is het faillissement eenmaal daar, dan is het voor leveranciers van de failliet zaak te letten op het eigendomsvoorbehoud indien dat werd gemaakt. Een faillissement werkt als algemeen beslag op het vermogen van de failliet. De curator moet dat vermogen, de faillissementsboedel, beheren, vereffenen en de opbrengst verdelen over de schuldeisers. Daarbij geldt een rangorde, waarbij de leverancier van goederen als concurrente crediteur achteraan staat. En meestal niets betaald krijgt. Een rechtsgeldig gemaakt eigendomsvoorbehoud kan dat voorkomen. De leverancier blijft eigenaar totdat volledig is betaald, en in geval van faillissement is de curator gehouden de goederen terug te geven.

Toch is dit vaak bron van discussie. Is het eigendomsvoorbehoud goed en duidelijk geformuleerd? Zijn de geleverde goederen nog terug te vinden bij de failliet? Of en zo ja in welke mate zijn deze al verwerkt? En wat als de curator om een afkoelingsperiode vraagt van meestel twee maanden, terwijl uw goederen bederfelijk zijn of anderszins snel in waarde verminderen? Win tijdig advies in.

Pauliana.

Met de term pauliana of paulianeus handelen wordt bedoeld het verrichten van onverplichte rechtshandelingen, waarvan de failliet wist of behoorde te weten dat schuldeisers daardoor benadeeld zouden worden. Ook de betrokken schuldeiser, die door de handeling begunstigd wordt, moet van die benadeling  van de andere schuldeisers wetenschap hebben. Bijvoorbeeld de verkoop van een auto tegen een veel te lage prijs. Wordt de handeling verricht binnen een termijn van één jaar voor het faillissement, dan geeft de wet de curator die een beroep doet op de actio pauliana een sterke positie. Dan wordt namelijk verondersteld dat beide partijen op de hoogte waren van de benadeling, en dienen zij bewijs van het tegendeel te leveren.

Een voorbeeld uit de praktijk: Janssen handelt in boten, maar het gaat erg slecht. Zijn zwager Pieters heeft een evenementenbureau dat juist goed loopt. Janssen komt in liquiditeitsproblemen en leent € 100.000,-- van Pieters. De botenhandel stort vervolgens volledig in, er is geen perspectief meer. Janssen verkoopt dan zijn voorraad van 10 boten aan Pieters voor € 100.000,--. De koopsom wordt verrekend met het bedrag van de geldlening. Een maand later gaat Janssen failliet. Deze constructie - hoe begrijpelijk wellicht ook - is paulianeus. De vordering van Pieters wordt volledig voldaan en de overige schuldeisers krijgen niets, terwijl zij recht hebben op verdeling van de opbrengst van de verkoop van de boten. Gevolg is dat Pieters de boten terug moet leveren aan de curator indien deze de verkoop met een beroep op de pauliana vernietigt.

Paulianeus handelen kan resulteren in een forse schadeclaim, ook jegens de bestuurder in privé van een later failliet verklaard rechtspersoon. Aan welke kant u ook staat in het verhaal, waakzaamheid is steeds geboden.

Veiligheid in de bouw.

Momenteel ondervinden ook bouw- en bouwgerelateerde bedrijven de gevolgen van de crisis die zich in de woningmarkt sterk laat voelen. Daardoor is er minder werkaanbod en staan de prijzen onder druk. Het laatste lijkt voor de opdrachtgever aantrekkelijk, maar bedenk dat wie met pinda's betaalt apen in dienst krijgt. Een goed en veilig alternatief is het om bij de bouw van een woning te kiezen voor een aannemer aangesloten bij een waarborggevende organisatie, bijvoorbeeld het Garantie Instituut Woningbouw. De garantie- en waarborgregeling van het GIW geeft zekerheid niet alleen wat betreft de kwaliteit maar ook financieel. Indien de bouw van de woning onverhoopt door een derde moet geschieden, dan worden de meerkosten betaald door de op het GIW-waarborgcertificaat genoemde verzekeraar. Er is dan geen financieel risico, dus ook geen reden de opdracht uit te stellen. En een verstandig aannemer profileert zich daar nu mee.

» Terug naar overzicht